审理法院：江西省高级人民法院

经办律师：杜红民

结案年份：2015年

江西省高级人民法院民事判决书

（2015）赣民一终字第25号

上诉人（原审被告）：新余福燊实业有限公司，住所地江西省新余市。

法定代表人：许文礼，该公司董事长。

委托代理人：杜红民，江西求正沃德律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西省某建设有限公司。

法定代表人：张国印，该公司董事长。

委托代理人：祖铁军，上海市嘉华律师事务所律师。

原审被告：张某某。

委托代理人：赵彩丽  

上诉人新余福燊实业有限公司（以下简称新余福燊公司）因与被上诉人江西省某建设有限公司（以下简称江西某建设公司）、原审被告张某某建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2014）余中民一初字第1号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭审理了本案。上诉人新余福燊公司的委托代理人杜红民，被上诉人江西某建设公司的委托代理人祖铁军到庭参加诉讼。原审被告张某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，为了加快四眼井棚户区改造，2010年11月4日新余市渝水区市场建设投资管理有限公司、新余市渝水区城南街道办事处（甲方）与香港福燊集团矿业股份投资有限公司（乙方）签订了《渝水区四眼井棚户区改造协议书》，约定乙方在项目签约后七个工作日内须缴纳人民币100000000元到甲方指定的账户，其中45000000元为项目拆迁、过渡经费，55000000元为项目履约保证金。该100000000元最终由新余福燊公司向新余市渝水区市场建设投资管理有限公司、新余市渝水区城南街道办事处交纳。2010年11月24日，新余福燊公司的法定代表人许文礼与张某某签订《新余福燊实业有限公司股东决议》，会议内容为："协商表决本公司执行董事事宜，经新余福燊公司全体股东协商，一致同意对执行董事作出如下决议：同意张某某为本公司的执行董事。"2010年11月25日，新余福燊公司的法定代表人许文礼（甲方）与张某某（乙方）签订《协议书》，第一条约定："甲、乙双方共同投资，以新余福燊公司的名义经营四眼井项目，按实际投资比例共同经营，共享利润、共担风险"。第二条约定："甲方占四眼井项目投资比例的50%，乙方占四眼井项目投资比例的50%，双方按投资比例进行出资。若项目经营过程中需要增加投资时，双方应按投资比例追加投资额。"2011年4月12日、2011年4月21日，江西某建设公司通过南昌银行转账汇款共计2000000元给张某某，张某某向江西某建设公司分别出具了《收条》两张，两张《收条》均载明："今收到江西某建设公司（新余棚户区改造项目）合同履约金1000000元"。2011年5月10日，张某某代表新余福燊公司与江西某建设公司签订《建设工程施工合同》，该合同约定：新余福燊公司作为发包人将四眼井项目发包给江西某建设公司承建，工程地点位于胜利南路以东，团结西路以南，桂花城以西，魁星阁路以北，工程内容为发包人提供施工图纸中的全部内容，承包范围为包工包料，合同价款245000000元，开工、竣工日期以补充合同为准另定。合同签订后，江西某建设公司多次催促新余福燊公司履行合同，至今江西某建设公司未能进场施工。张某某分别于2012年7月24日、8月17日、9月24日向江西某建设公司返还履约保证金500000元、200000元、100000元，共计800000元。2014年3月12日，原审法院依据江西某建设公司的申请对新余福燊公司采取财产保全措施时向新余市渝水区市场建设投资管理有限公司发出《协助执行通知书》，要求其协助执行（2014）余民一初字第1号民事裁定书，冻结其应退还给新余福燊公司履约保证金中的8900000元。新余市渝水区市场建设投资管理有限公司书面回复原审法院："其收到新余福燊公司四眼井棚户区改造项目投资资金100000000元（其中拆迁费45000000元，保证金55000000元），该笔款项已全部用于项目开发中，没有余款"。另查明，张某某因涉嫌诈骗，至今被羁押于万年县看守所。2011年《中国统计年鉴》对我国2008年、2009年、2010年建筑行业产值利润率统计为3.55%、3.54%、3.55%。

原审法院认为，本案属建设工程合同纠纷。本案的争议焦点是：1、江西某建设公司与新余福燊公司签订的《建设工程施工合同》的效力如何认定？2、江西某建设公司请求新余福燊公司与张某某共同返还履约保证金1200000元是否有事实和法律依据？3、江西某建设公司请求新余福燊公司与张某某共同支付经济损失7350000元以及占用履约保证金期间的利息是否有事实和法律依据？原审法院就上述争议焦点评述如下：

一、关于江西某建设公司与新余福燊公司签订的《建设工程施工合同》的效力如何认定的问题。《建设工程施工合同》由新余福燊公司的委托代理人张某某和江西某建设公司的法定代表人张国印签字，并加盖双方的公司印章，双方当事人对该合同的真实性均未提出异议，因此，应当认定该合同是双方当事人的真实意思表示。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定："在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。"新余福燊公司主张四眼井项目属于应当招投标的工程建设项目，但并未提供证据证实该项目属于该条法律规定所列的三种情形之一。因此，新余福燊公司与江西某建设公司在签订《建设工程施工合同》前未履行招投标程序并未违反我国招投标相关法律的强制性规定。综上，《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，依法有效，双方当事人应全面正确履行该合同。新余福燊公司提出《建设工程施工合同》属于无效合同的主张，无事实和法律依据，不予支持。

二、关于江西某建设公司请求新余福燊公司与张某某共同返还履约保证金1200000元是否有事实和法律依据的问题。原审法院认为，张某某未提交证据证实新余福燊公司授权其向江西某建设公司收取保证金，因此，张某某无权代理新余福燊公司于2011年4月12日、2011年4月21日向江西某建设收取四眼井项目的保证金共计2000000元。江西某建设公司基于张某某持有约定内容为"张某某担任新余福燊公司的执行董事，张某某与许文礼分别占四眼井项目投资比例的50%"的《股东决议》和《协议书》，而与张某某协商四眼井项目的建设施工事项，并最终于2011年5月10日与新余福燊公司的委托代理人张某某正式签订《建设工程施工合同》。由此可见，江西某建设公司在张某某持有《股东决议》和《协议书》证实其执行董事和股东身份的情形下，与之协商四眼井项目的建设施工，对张某某有权代理新余福燊公司收取保证金2000000元已产生合理信赖。且张某某在收取保证金2000000元后以委托代理人的身份代表新余福燊公司签订了《建设工程施工合同》的事实，也可印证张某某的行为足以使得江西某建设公司对其有权代理新余福燊公司收取保证金产生合理信赖。因此，应当认定张某某收取2000000元保证金的行为构成表见代理，作为被代理人新余福燊公司应当承担张某某表见代理的法律责任，向江西某建设公司支付剩余未返还的保证金1200000元，其承担责任后可向表见代理人张某某主张权利。张某某在本案中不承担直接向江西某建设公司返还保证金1200000元的责任。

三、关于江西某建设公司请求新余福燊公司与张某某共同支付经济损失7350000元以及占用履约保证金期间的利息是否有事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定："当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失"。自2011年5月10日后，《建设工程施工合同》签订后，江西某建设公司一直催促新余福燊公司履行合同，至今新余福燊公司拒绝履行发包人的义务。因此，可以认定新余福燊公司构成违约，其应当承担相应的违约责任。新余福燊公司与江西某建设公司签订合同时，应当预见到合同履行后江西某建设公司可以获得一定的建筑业产值利润，因此，江西某建设公司主张新余福燊公司违约后应赔偿预期可得利益损失的诉讼请求，依法有据。江西某建设公司应当获得的预期可得利益可参照《建设工程施工合同》签订前三年建筑行业平均产值利润率，并结合该合同的履行情况综合考量予以确定。2008年-2010年我国建筑行业产值利润率统计为3.55%、3.54%、3.55%，同时，《建设工程施工合同》签订后并未开始履行，江西某建设公司未为四眼井项目的建设施工进场做相关准备工作。因此，为平衡双方利益，对江西某建设公司预期可得利益损失酌情认定为3675000元（245000000元×1.5%）。《建设工程施工合同》的双方当事人为新余福燊公司与江西某建设公司，张某某仅为新余福燊公司签订该合同时的委托代理人，并非合同当事人，因此，江西某建设公司主张张某某承担赔偿经济损失的请求，没有事实和法律依据，不予支持。关于支付占用履约保证金利息的问题。因新余福燊公司应对表见代理人张某某收取履约保证金的行为承担责任，且其未履行《建设工程施工合同》已构成违约，因此应当赔偿非违约方江西某建设公司已交纳的履约保证金被占用的实际利息损失。按照中国人民银行同期贷款利率计算，2011年4月22日至2011年7月6日的利息为15991.23元（1200000元×6.4%×76天÷365天）；2011年7月7日至2012年6月7日的利息为73459.72元（1200000元×6.65%×336天÷365天）；2012年6月8日至2012年7月5日的利息为5891.51元（1200000元×6.4%×28天÷365天）；2012年7月6日至2013年12月22日的利息为103724.38元（1200000元×6.15%×513天÷365天），以上共计199066.84元。2013年12月23日至实际支付之日的利息损失同样按照中国人民银行同期贷款利率计算。张某某仅为收取履约保证金的表见代理人，也不是合同当事人，因此，江西某建设公司主张张某某支付占用履约保证金利息的请求，不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款之规定，判决：

一、新余福燊公司于本判决生效之日起十日内返还江西某建设公司履约保证金1200000元；

二、新余福燊公司于本判决生效之日起十日内赔偿江西某建设公司预期可得利益损失3675000元；

三、新余福燊公司于本判决生效之日起十日内向江西某建设公司支付自2011年4月22日起至2013年12月22日至止的利息损失199066.84元，2013年12月23日至实际支付之日的利息损失按照中国人民银行同期贷款利率计算；

四、驳回江西某建设公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费73554元，财产保全费5000元，共计78554元由江西某建设公司承担31249元，新余福燊公司承担47305元。

新余福燊公司上诉称，一、原审判决认定张某某收取江西某建设公司200万元合同履约保证金的行为对于新余福燊公司构成表见代理，这一认定缺乏充分事实依据，属于认定事实错误。张某某收取江西某建设公司合同履约保证金时未出具新余福燊公司的授权委托书。2010年11月24日的《新余福燊实业有限公司股东决议》、2010年11月25日签订的《协议书》均未提供原件，张某某是否是新余福燊公司的股东只需要到工商行政管理部门查询公司的注册登记，江西某建设公司未作必要核实，仅凭《新余福燊实业有限公司股东决议》、《协议书》的复印件，不足以对张某某的身份产生足够的信赖，张某某对于新余福燊公司而言不足以构成表见代理。江西某建设公司分两次向张某某支付共计200万元合同履约保证金，但每次支付保证金后并未向新余福燊公司要求出具收款收据，这一做法与交易习惯不符。且在双方订立《建设工程施工合同》中对已收取合同履约保证金的情况并没有记载，该份合同中对履约保证金的返还也没有约定，江西某建设公司不可能依据该份合同就认定此前张某某收取履约保证金的行为足以构成表见代理。张某某收取的200万元履约保证金没有证据证明转入了新余福燊公司账户，或由新余福燊公司实际使用。虽然双方订立的《建设工程施工合同》一直未实际履行，江西某建设公司仅向张某某个人要求退款，从未向新余福燊公司主张退回合同履约保证金，已退还的80万元合同履约保证金也是张某某个人退还，且对此新余福燊公司并不知情。因此张某某收取江西某建设公司200万元履约保证金仅是其个人行为，款项的实际占有、控制、使用人是张某某而非新余福燊公司，以上种种事实表明，原审判决认定张某某收取江西某建设公司200万元合同履约保证金的行为对于新余福燊公司构成表见代理，这一认定缺乏充分事实依据。二、原审判决新余福燊公司承担江西某建设公司预期可得利益3675000元缺乏事实和法律依据。双方订立的《建设工程施工合同》是张某某未经新余福燊公司同意自行盗取的加盖了公司公章的空白合同，系张某某通过非法手段获取2、该项目属政府棚户区改造安居工程，事关众多百姓的公共利益。根据《中华人民共和国共和国招投标法》第三条和《实施细则》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该工程属于必须招标的范围。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，新余福燊公司与江西某建设公司订立的《建设工程施工合同》无效。2011年5月10日双方订立《建设工程施工合同》时，新余市渝水区四眼井棚户区改造项目尚未立项和取得土地使用权，没有进行规划，没有施工图纸，更没有取得施工许可证，该合同无法履行。双方在《建设工程施工合同》中约定开工、竣工日期以补充合同为准，但事实上，此后双方并没有订立补充合同，故《建设工程施工合同》仅是意向性协议。《建设工程施工合同》签订后，江西某建设公司并未作出任何履行合同的行为表示，也没有证据证明其为履行合同作出准备安排。与之相反，江西某建设公司向张某某要求返还履约保证金的行为，表明其已不打算履行该份《建设工程施工合同》。江西某建设公司仅凭签订的《建设工程施工合同》不能确定一定能产生利润。建筑市场有许多不确定性，存在不可预估的风险。作为建筑企业必须要做好成本控制和质量管理，实施切实履行合同的行为，才有获利的可能性，否则还有可能导致亏损。原审判决根据尚未确定履行时间的施工合同计算利润损失，完全是凭主观臆断，缺乏现实可行的事实依据。由于江西某建设公司并未作出任何履行合同的行为表示，也没有证据证明其为履行合同作出准备安排，因此原审法院判决给付预期可得利益损失没有事实基础与法律依据。综上，原审认定事实和适用法律均有错误，120万元履约保证金的本息返还责任应由张某某个人承担。江西某建设公司主张的预期可得利益损缺乏事实基础，不具真实性、确定性和可信性。故请求二审法院撤销江西省新余市中级人民法院（2014）余中民一初字第1号民事判决，驳回江西某建设公司对新余福燊公司的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费由江西某建设公司承担。

江西某建设公司答辩称，江西省新余市中级人民法院（2014）余中民一初字第1号民事判决，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决结果公正，新余福燊公司的上诉理由没有事实与法律依据。请求二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，驳回上诉，维持原判。本案一、二审全部诉讼费用由新余福燊公司承担。事实与理由：一、新余福燊公司关于张某某不构成表见代理的上诉理由，没有事实与法律依据，请求二审法院驳回。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。张某某的行为，具备法定的表见代理的法律特征，构成表见代理。理由是：其一：经省市领导推荐与介绍，2011年3月底到4月上旬期间，江西某建设公司董事长张国印与新余福燊公司的许文礼、张某某相识并交谈多次，许文礼和张某某先后把《渝水区四眼井棚户区改造协议书》、《四眼井棚户区改造补充协议》、新余市渝水区城南街道办事处出具的《证明》、香港福燊集团矿业股份投资有限公司出具的《证明》、《委托书》、新余福燊公司《股东决议》、《协议书》等书面文件，一并交给江西某建设公司法定代表人张国印。并由许文礼和张某某带领张国印赴四眼井旧城改造实地考察。经许文礼介绍张国印与业主新余市渝水区市场建设投资管理有限公司、新余市渝水区城南街道办事处的工作人员还曾进行短暂的接洽与交流。后新余福燊公司与江西某建设公司达成了一致，即江西某建设公司支付200万元保证金后，由新余福燊公司与江西某建设公司订立《建设工程施工合同》。上列双方的行为，使江西某建设公司充分相信许文礼与张某某合资以新余福燊公司名义开发新余市渝水区四眼井棚户区改造项目工程。依据《最高法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十五条第一款之相关规定，江西某建设公司有事实与法律依据，即有充分的理由相信张某某是新余福燊公司的执行董事，张某某的行为是新余福燊公司的代理行为。其二：双方当事人于2011年4月上旬在新余市达成了口头协议后，江西某建设公司依据口头约定分别于2011年4月12日和21日通过银行转账方式向新余福燊公司执行董事张某某交纳履约保证金200万元。新余福燊公司执行董事张某某向江西某建设公司出具了《收条》二张。新余福燊公司执行董事（实际出资人）张某某代表该公司，收取江西某建设公司履约保证金200万元，并在二份收条中注明收到江西某建设公司支付的新余棚户区旧城改造工程施工合同履约保证金的行为，进一步证明江西某建设公司有充分理由相信张某某确系股东，是代理新余福燊公司实施的相关行为。其三：2011年5月10日新余福燊公司的许文礼与张某某在新余同江西某建设公司的张国印订立了《建设工程施工合同》，发包方新余福燊公司由执行董事张某某签名，由公司董事长许文礼加盖新余福燊公司公章。为证明《建设工程施工合同》的真实性和合法性，新余福燊公司董事长许文礼把《新余市渝水区四眼井棚户区改造项目资料（原件）》和《新余市四眼井片区改造规划与建筑方案设计（原件）》一并交给了张国印，并叮嘱张国印尽快筹备、尽快入场开工。故张某某在《建设工程施工合同》尾部的"委托代表人"栏签名的行为，以及许文礼在《建设工程施工合同》尾部的发包人项下加盖新余福燊公司公章的行为，进一步证明相对人江西某建设公司有充分足够的理由相信：张某某是新余福燊公司的代理人，其收保证金和合同上签名的行为是在行使新余福燊公司执行董事的代理职权。其四，自2011年5月10日发包方与承包方订立《建设工程施工合同》之日起到江西某建设公司诉至原审法院的期间内，江西某建设公司先后持续不断地采取电话、传真、面议等形式向新余福燊公司的董事长许文礼和执行董事张某某催促履行合同，入场施工，并告知施工设备已筹备就绪，垫资款已同银行谈洽放贷，施工所需的五大人员（项目经理、质检员、安全员、施工员、技术员等）都已确定并与安排妥当。许文礼始终回复：入场施工事宜是由公司执行董事张某某全权负责。张某某回复：入场施工事宜是由公司总经理许文礼全权负责，张某某仅负责为该项目在社会融资。在江西某建设公司和许文礼的催促与压力下，新余福燊公司执行董事张某某代表该公司，于2012年7月24日、8月17日、9月24日分三笔，偿付给江西某建设公司履约保证金200万元的利息80万元。张某某因违法失去人身自由后，许文礼自2012年底到2014年10月期间多次到南昌市赴江西某建设公司找张国印面谈，声称：迫于压力无法自主履行《建设工程施工合同》，愿待工程他人施工结束时，偿付给江西某建设公司一千万元赔偿金。故新余福燊公司执行董事张某某代表该公司偿付保证金利息的行为，进一步使江西某建设公司有理由相信张某某有权代理新余福燊公司。其五：原审法院向上饶市检察院调取的两组书证：公安机关委托江西求实司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》、中国民生银行向万年县公安局出具的张某某与许文礼之间转账的记账凭证，该两组书证可证明：许文礼是新余福燊公司的名义股东，张某某是福燊公司的实际股东，许文礼与张某某合资创办新余福燊公司，新余福燊公司实际取得了新余市渝水区四眼井棚户区改造项目工程；该公司执行董事张某某于2011年4月向江西某建设公司融资200万元（履约保证金），4月12日当天汇付给许文礼在工商银行南昌桃苑支行的银行卡上70万元；自2011年1月13日至2012年9月19日期间张某某经手的社会融资，通过民生银行转汇给许文礼的个人银行卡上756万余元。经过查证确认的上列事实足以证明：张某某对新余福燊公司、江西某建设公司都构成了《合同法》第四十九条规定的表见代理，故被代理人新余福燊公司对代理人张某某的代理行为，应当承担民事责任。二、原审判决新余福燊公司赔偿江西某建设公司预期可得利益损失367.5万元，认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，判决结果公正客观，应予维持。《建设工程施工合同》客观真实、合法有效，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条之规定，新余福燊公司不履行合同义务，应当承担赔偿预期可得利益损失的违约民事责任。新余福燊公司与江西某建设公司签订《建设工程施工合同》时，能够预见且应当预见：合同履行后江西某建设公司可得该2.45亿元建筑产值的5%利润。江西某建设公司作为江西省内一级施工资质的集团公司，与新余福燊公司签订合同时，已经预见合同履行竣工决算后可得该2.45亿元建筑产值的10%利润。否则，江西某建设公司不会同新余福燊公司达成先付合同履约保证金、由江西某建设公司垫资施工的口头协议。原判决参照国家统计局统计的《建设工程施工合同》签订前三年建筑行业平均产值利润率，结合该合同的履行情况综合考量，为平衡双方利益，对江西某建设预期可得利益损失酌情认定为3675000元（245000000元×1.5%），江西某建设公司仅表示理解或勉强接受，二审应予维持。

张某某经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、江西某建设公司与新余福燊公司于2011年5月10日订立的《建设工程施工合同》是否合法有效？2、张某某收取江西某建设公司200万元合同履约保证金的行为对于新余福燊公司是否构成表见代理？新余福燊公司应否偿还合同履约保证金120万元及支付保证金占用期间的利息损失？3、新余福燊公司应否向江西某建设公司赔偿预期可得利益损失？二审中，新余福燊公司提交两组新证据：第一组证据：赣国土资网交地（2013）KA002号《国有建设用地使用权网上拍卖出让公告》、赣国土资网（交成）字（2013）W8358《成交确认书》各一份（均为网页打印件），证明：本案新余市渝水区四眼井棚户区改造项目工程所属地块于2013年2月6日在江西省土地使用权和矿业权网上交易系统进行拍卖，当日新余福燊公司经拍卖程序以280万元／亩的价格取得土地使用权。2011年5月10日双方订立《建设工程施工合同》时，新余福燊公司尚未取得项目地块的土地使用权，更不用说相关项目的立项、规划，故双方订立的《建设工程施工合同》仅是意向性协议，其后双方也未及时订立补充协议，因而《建设工程施工合同》不具有可操作性。第二组证据：2011年5月25日江西省安昌房地产开发有限公司法定代表人张某某与张国印订立的《入股协议书》（复印件），证明：江西某建设公司的法定代表人张国印与张某某另有合作项目，他们之间的资金往来十分频繁。江西某建设公司质证：对于第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。第二组证据虽然是复印件但是对该份《入股协议书》的真实性无异议，关联性有异议。本院认为，经与江西省土地使用权和矿业权网上交易系统网页内容核实，对于赣国土资网交地（2013）KA002号《国有建设用地使用权网上拍卖出让公告》、赣国土资网（交成）字（2013）W8358《成交确认书》各一份的真实性、合法性予以确认，可以认定本案新余市渝水区四眼井棚户区改造项目工程所属地块于2013年2月6日在江西省土地使用权和矿业权网上交易系统进行拍卖，当日新余福燊公司经拍卖程序以280万元／亩的价格取得80.41亩土地使用权。对于其关联性结合全案其他证据综合评定。对于第二组证据《入股协议书》，因江西某建设公司对于真实性无异议，故对该组证据的真实性、合法予以确认，但该组证据与本案所涉的新余市渝水区四眼井棚户区改造项目工程无关，故对其关联性不予确认。二审中，江西某建设公司、张某某均未提供新证据。二审查明的事实与原审一致，对原审法院查明的事实，本院二审予以确认。

本院认为，一、关于江西某建设公司与新余福燊公司于2011年5月10日订立的《建设工程施工合同》的效力问题。2011年5月10日江西某建设公司的法定代表人张国印代表该公司与新余福燊公司的委托代理人张某某签订了《建设工程施工合同》一份，双方公司均加盖公司印章，约定：新余福燊公司将新余市渝水区四眼井棚户区改造项目工程发包给江西某建设公司。根据2010年11月4日新余市渝水区市场建设投资管理有限公司、新余市渝水区城南街道办事处（甲方）与香港福燊集团矿业股份投资有限公司（乙方）签订的《渝水区四眼井棚户区改造协议书》的内容可知，新余市渝水区四眼井棚户区改造项目工程是以商品住宅开发、安置房建设为主要内容的棚户区改造系统民生工程，包括水、电、气、道路、绿化等基础设施建设。按照《中华人民共和国招标投标法》第三条"在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目"，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条"依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定"，以及国务院批准施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条"关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目"的规定，本案所涉工程属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，依法属于必须进行招投标的工程。另外，依据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条"依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准"之规定授权制定的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二条第一款规定：在中华人民共和国从事房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标活动，实施对房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标活动的监督管理，适用本办法。第三条规定：房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标。省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门报经同级人民政府批准，可以根据实际情况，规定本地区必须进行工程施工招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本办法确定的必须进行施工招标的范围。本案涉案工程标的根据双方当事人的约定已经达到2.45亿元人民币，新余福燊公司理应通过法定招投标程序签订建设工程施工合同。故江西某建设公司与新余福燊公司于2011年5月10日订立的《建设工程施工合同》因未经过法定招投标程序，违反了上述法律、行政法规的效力性强制性规定，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，认定无效。原审法院认定该份《建设工程施工合同》合法有效，适用法律错误，应予纠正。

二、关于张某某收取江西某建设公司200万元合同履约保证金的行为对于新余福燊公司是否构成表见代理以及新余福燊公司应否偿还合同履约保证金120万元并支付保证金占用期间利息损失的问题。经查，张某某于2011年4月12日、4月21日收取江西某建设公司履约保证金共计200万元，并未经新余福燊公司授权委托，属于无权代理行为。表见代理作为特殊的一种无权代理，是指基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承担的法律制度。《中华人民共和国合同法》第四十九条对表见代理作出明文规定，即"行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效"。由此可知，表见代理的构成要件是：1、行为人无权代理；2、有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；3、相对人为善意且无过失；4、行为人与相对人之间的民事行为具备民事行为的有效要件。结合本案实际，从一、二审已查明的事实来看，江西某建设公司基于张某某持有约定内容为"张某某担任新余福燊公司的执行董事，张某某与许文礼分别占四眼井项目投资比例的50%"的《股东决议》和《协议书》（复印件），而与张某某协商四眼井项目的建设施工事项，对张某某有权代理新余福燊公司收取保证金2000000元确已产生合理信赖。且张某某在收取保证金2000000元后以委托代理人的身份代表新余福燊公司签订了《建设工程施工合同》的事实，也可印证张某某的行为足以使得江西某建设公司对其有权代理新余福燊公司收取保证金产生合理信赖。因此，有充分的客观事实和法律上的联系能够使得江西某建设公司足以在主观上确信张某某对于新余福燊公司有代理权。故原审法院认定张某某收取2000000元保证金的行为构成表见代理，新余福燊公司应当承担张某某表见代理的法律责任，向江西某建设公司支付剩余未返还的保证金1200000元，事实清楚，于法有据，应予维持。新余福燊公司承担责任后可向张某某主张权利。新余福燊公司除应返还履约保证金本金之外，其还应按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，向江西某建设公司支付保证金占用期间的利息损失。自2011年4月22日始至2011年7月6日止利息损失为28077.78元（2000000×6.65%÷360×76天=28077.78）；自2011年7月7日始至2012年6月7日止利息损失为129183.33元（2000000×6.90%÷360×337天=129183.33）；自2012年6月8日始至2012年7月5日止利息损失为10344.44元（2000000×6.65%÷360×28天=10344.44）；自2012年7月6日始至2012年7月23日止利息损失为6400.00元（2000000×6.40%÷360×18天=6400.00）；自2012年7月24日始至2012年8月16日止利息损失为6400.00元（1500000×6.40%÷360×24天=6400.00）；自2012年8月17日始至2012年9月23日止利息损失为8782.22元（1300000×6.40%÷360×38天=8782.22）；自2012年9月24日始至2013年12月22日止利息损失为97066.67元（1200000×6.40%÷360×455天=97066.67）。综上，截止于2013年12月22日，新余福燊公司应向江西某建设公司支付履约保证金资金占用利息损失合计为286254.44元，但鉴于江西某建设公司资金占用利息损失诉请标的仅为27.2万元，故新余福燊公司应向江西某建设公司支付自2011年4月22日始至2013年12月22日止的履约保证金占用利息损失27.2万元。2013年12月23日后至付清之日止的资金占用利息损失以120万元本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。

三、关于新余福燊公司应否向江西某建设公司赔偿预期可得利益损失的问题。本院认为，新余福燊公司不应向江西某建设公司赔偿预期可得利益损失，理由是：第一、前文已述，江西某建设公司与新余福燊公司于2011年5月10日订立的《建设工程施工合同》因未经过法定招投标程序，违反了法律、行政法规的效力性强制性规定，应当认定无效，故江西某建设公司请求新余福燊公司向其赔偿该份合同履行后的预期可得利益损失，于法无据。第二、在江西某建设公司没有举证证明其为履行《建设工程施工合同》开展了准备、安排工作，产生了相应的费用，造成了一定的损失的情况下，原审法院仅以《中国统计年鉴》发布的2008年至2010年3年间的建筑行业平均产值利润率为依据，酌情认定预期可得利益为367500元（245000000×1.5%=367500）不当。众所周知，建筑市场有许多不确定性，存在不可预估的风险。作为建筑企业必须要做好成本控制和质量管理，实施切实履行合同的行为，才有获利的可能性，否则还有可能导致亏损。江西某建设公司仅凭签订的《建设工程施工合同》不能确定一定能产生利润。原审判决根据尚未确定履行时间的施工合同计算利润损失，缺乏事实和法律依据。第三、原审法院计算预期可得利益是以《建设工程施工合同》中约定的合同价款2.45亿元为基数，但因在订立该份合同时双方既未提供施工图纸也未对工程内容进行明确约定，合同价款约定为2.45亿元，仅是双方为订约而拟定的一个数据，并无事实基础，不具客观性、科学性。原审法院以本不具有客观性的合同价款为基数进行推算，酌情认定预期可得利益没有事实依据。综上，江西某建设公司并未作出任何履行合同的行为表示，也没有证据证明其为履行合同作出准备安排，因此原审判决认定新余福燊公司给付预期可得利益损失没有事实基础与法律依据，应予纠正。另外，《建设工程施工合同》的双方当事人为新余福燊公司和江西某建设公司，张某某彼时仅为签订合同的委托代理人而非合同当事人，故江西某建设公司对于张某某赔偿其预期可得利益损失之诉请，因无事实与法律依据，原审判决不予支持正确，本院予以维持。

综上，新余福燊公司提出张某某收取江西某建设公司200万元合同履约保证金的行为对于新余福燊公司并不构成表见代理的上诉主张，因没有事实与法律依据，不予支持。张某某收取200万元保证金的行为构成表见代理，新余福燊公司应当承担张某某表见代理的法律责任，向江西某建设公司支付剩余未返还的保证金120万元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，支付保证金占用期间的利息损失。但原审判决认定新余福燊公司向江西某建设公司给付预期可得利益损失没有事实基础与法律依据。新余福燊公司此项上诉理由成立。原审判决认定事实基本清楚、适用法律部分有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持江西省新余市中级人民法院（2014）余中民一初字第1号民事判决第一项、第四项；

二、撤销江西省新余市中级人民法院（2014）余中民一初字第1号民事判决第二项；

三、变更江西省新余市中级人民法院（2014）余中民一初字第1号民事判决第三项为：新余福燊实业有限公司于本判决生效之日起十日内向江西省某建设有限公司支付自2011年4月22日始至2013年12月22日止的利息损失27.2万元，2013年12月23日至实际支付之日的利息损失以120万元本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；本案一审受理费73554元，保全费5000元，二审案件受理费47318.46元，共计125872.46元，由新余福燊实业有限公司承担21002.52元，江西省某建设有限公司承担104869.94元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　汪少华

代理审判员　　李　平

代理审判员　　陈　慧

二〇一五年三月十三日

书　记　员　　张　英

律师说案：

实业公司一审败诉后，委托我们提起上诉。在二审的诉讼过程中，经我们努力，江西省高级人民法院最终对本案进行了改判。一审判决实业公司承担近500余万元的赔偿责任，二审改判该公司仅承担150万元左右的赔偿责任，取得了较为满意的诉讼效果，赢得了当事人的好评。

本案主要有两方面的争议。

第一，张某某收取建筑公司保证金行为是否构成表见代理？张某某曾代表实业公司签订《建设工程施工合同》，又与实业公司法定代表人间存在款项往来关系。因此，法院认定张某某构成表见代理有一定的事实和法律依据。

第二，一审认定实业公司承担未履行《建设工程施工合同》可得利益损失是否有依据？首先，该工程是棚户区改造项目，属于公共事业范畴，应当进行工程招投标。《建设工程施工合同》未经招投标程序，合同无效。其次，建筑公司未为履行合同进行过任何准备工作，也没有实际支出过成本和费用。一审以行业平均利润来核定可得利益的做法显然不具有现实性、客观性和公平性。因此，二审对一审高达367.5万元的可得利益判项予以撤销，不予支持。